Parte da atenção sobre a atividade legislativa no final de 2021 estava voltada para a aprovação do Projeto de Lei Complementar n.º 32/2021 (PLP 32), por meio do qual são introduzidas modificações na Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) para regulamentar a cobrança do denominado diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) devido aos Estados de destino nas operações interestaduais com consumidores finais.
A medida é necessária, pois o STF, ao analisar o ICMS-DIFAL introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015 (EC 87), que passou a ser devido nas operações interestaduais com não contribuintes do imposto, entendeu que se criou uma nova relação jurídico-tributária, isto é, que se trata de novo tributo, razão pela qual sua regulamentação dependia de Lei Complementar e não apenas da celebração de um Convênio, como se fez com a edição do Convênio ICMS n.º 93/2015.
Consequentemente, citado Convênio e todas as normas estaduais editadas sobre o tema foram consideradas inválidas.
O Supremo, todavia, postergou os efeitos de sua decisão para a partir de 2022, a fim de evitar prejuízo aos Estados que, do contrário, perderiam de imediato tal receita e ainda se veriam na contingência de restituir o ICMS cobrado indevidamente ao longo dos últimos anos.
Mas apenas agora é que, sem vetos, a Lei Complementar n.º 190/2022 foi publicada trazendo a previsão de que ela produzirá efeitos observado o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, que trata da chamada anterioridade nonagesimal (impossibilidade de cobrança no prazo de 90 dias após a publicação da lei), cumulativamente à anterioridade geral (impossibilidade de cobrança no mesmo ano da publicação), e disso decorrem, segundo entendemos, relevantes pontos de atenção:
Tivesse a nova Lei Complementar sido publicada em 2021, até seria possível cogitar da simples continuidade de uma obrigação já existente, como têm sustentado algumas autoridades públicas;
Porém, uma vez ultrapassado o prazo limite fixado pelo STF, as normas que disciplinavam o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com não contribuintes deixaram de existir, de modo que hoje não há fundamento legal vigente para que os Estados cobrem tal parcela;
Mais do que isso: com a publicação da Lei Complementar n.º 190 apenas em 2022, tem-se que isto se dá quando não mais existem as regras anteriores, logo aquela possibilidade de se sustentar uma simples continuidade torna-se muito mais complicada. Se é uma “nova relação jurídico-tributária”, a tendência é observar o chamado princípio da anterioridade geral, em razão do qual tal norma só poderá valer em 2023;
O que é reforçado pelo próprio texto legal, ao fazer referência expressa à necessidade de observância da alínea “c” do inciso III do art. 150 da Constituição como um todo, que em sua redação impõe a noventena, observada ainda a anualidade;
Ao mesmo tempo, até que a nova norma passe a produzir efeitos, entende-se que não seria possível simplesmente retornar à sistemática anterior, na qual o ICMS nestas operações interestaduais era integralmente devido ao Estado de origem, levando em conta a alíquota interna aplicável, eis que tal sistemática foi banida pela EC 87; e
Consequentemente, verifica-se que durante um certo período as operações interestaduais com não contribuinte do ICMS podem ficar sujeitas apenas à alíquota interestadual (4, 7 ou 12%, conforme o caso).
Não se pode negar, por outro lado, que disto um novo problema surge: os consumidores que decidirem comprar produtos de comerciantes, fabricantes ou importadores de outros Estados, realizarão suas aquisições com carga tributária inferior à que experimentariam caso fizessem a mesma compra dentro do próprio Estado.
Parece ser uma situação igualmente inválida, por ser inconstitucional imaginar este desequilíbrio em nosso federalismo, cogitar que operações iguais possam ter tratamentos diferentes e permitir uma vantagem competitiva artificial para empresas de fora do Estado.
Contudo, uma inconstitucionalidade não corrige a outra, havendo que se observar os ritos próprios para a solução do problema. Por exemplo: os próprios Governadores dos Estados poderiam procurar o STF para buscar algum tipo de correção para o problema.
Enfim, o tema deve trazer grandes desafios para o ano de 2022.
Conquanto a Coordenação Técnica do Encontro Nacional de Coordenadores e Administradores Tributários Estaduais (ENCAT) já tivesse noticiado que a partir de 01/01/2022 suspenderia a necessidade de inclusão da informação relativa ao DIFAL para a emissão de Notas Fiscais Eletrônicas (NFe), não é possível saber ainda como se comportarão as administrações tributárias dos Estados frente à nova lei e o grau de litigiosidade que dela deverá derivar.
Ficamos à disposição para quaisquer esclarecimentos adicionais.
Atenciosamente,
Wagner Silva Rodrigues
Fernando Monteiro