Em razão da decisão proferida pelo STF na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49 (“ADC 49”), a qual declarou inconstitucional a incidência do ICMS na transferência de mercadorias, inclusive em operações interestaduais, entre estabelecimentos do mesmo titular, foi publicado o Convênio ICMS nº 174/2023 que, sob o pretexto de disciplinar o mecanismo de transferência dos créditos do imposto em homenagem ao princípio da não-cumulatividade, reestabelece a cobrança tida por inconstitucional.
Segundo o Convenio, o mecanismo de transferência dos créditos do ICMS segue basicamente o regime anterior em que as operações ocorriam mediante o destaque do imposto.
De fato, a transferência dos créditos entre estabelecimentos ocorrerá a cada operação de remessa[1], mediante a aplicação das respectivas alíquotas interestaduais sobre (i) o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria; (ii) o custo da mercadoria produzida, assim entendida a soma do custo da matéria-prima, material secundário, mão-de-obra e acondicionamento; e (iii) tratando-se de mercadorias não industrializadas, a soma dos custos de sua produção, assim entendidos os gastos com insumos, mão-de-obra e acondicionamento, observadas as reduções e isenções existentes.
O imposto destacado nestes termos será lançado como débito do imposto para recolhimento ao Estado de origem e como como crédito no Estado de destino.
E – onde reside o problema – a “transferência”, isto é, o destaque e lançamento do débito, SERÁ OBRIGATÓRIO.
Ora, se estamos diante de uma prestação pecuniária consubstanciada no destaque do ICMS e no lançamento como débito para recolhimento por meio da escrita fiscal e, mais, que tal providência é obrigatória e não facultativa, isto é, que poderá ser inclusive cobrada por meio de autos de infração, o que se tem é um tributo sendo cobrado, dê-se o nome que se queira dar, na contramão do que decidiu o STF.
Por isso, já se pode esperar uma nova geração de litígios em torno do tema, notadamente para procurar reconhecer o caráter facultativo e não compulsório do mecanismo.
O mecanismo de transferência dos créditos do ICMS entra em vigor a partir de 01/01/2024, coincidindo com o termo inicial de eficácia da decisão proferida pelo STF na ADC 49 em razão da modulação de seus efeitos.
A equipe tributária do LRNG permanece à disposição para quaisquer esclarecimentos ou providências relacionadas ao tema.
[1] Efetuando-se o lançamento do ICMS na escrita fiscal, a débito, pelo estabelecimento remetente, e a crédito pelo estabelecimento destinatário.